Что нужно учитывать
при расторжении договора, заключенного на основании Серебряной книги FIDIC?

Перед расторжением договора важно понимать, что восприятие любого действия сторон составом арбитража может существенно отличаться от восприятия аналогичной ситуации со стороны государственного суда.

Ниже мы приводим несколько важных постулатов, которые необходимо учитывать в случае, если потенциально возможно рассмотрение спора в арбитраже:

Возможности для расторжения Серебряной книги FIDIC определяется п.15.2 (расторжение заказчиком по вине подрядчика), п.15.5 (расторжение по усмотрению заказчика), и п.16.2 (расторжение договора подрядчиком).

В рассматриваемом нами деле расторжение договора было произведено заказчиком на основании п.15.2 договора по причине того, что подрядчик не исполнил и очевидно был неспособен исполнить обязательство по строительству объекта. Более того, заказчик указал, что причиной невыполнения работ являлось непонимание подрядчиком локальной специфики и законодательства, недостаточная квалификация, слишком медленная работа над проектной
документацией, а также некачественная ее подготовка. Вследствие этого объект строительства к моменту истечения сроков строительства оказался в крайне низкой степени готовности. При этом при осуществлении своих действий по расторжению договора строительного подряда заказчик опирался на формальных подход и специфику национального права.

Несмотря на существенность ситуации и недостижение цели, расторжение договора строительного подряда и его причины были оспорены подрядчиком в арбитраже. Также подрядчик заявил иск об оплате выполненных работ и выплате стоимости технологического оборудования, которые было куплено подрядчиком и доставлено на строительную площадку.

Обобщая результат арбитражного разбирательства, мы можем выделить несколько фундаментальных аспектов, которые необходимо учитывать при расторжении договора, основанного на Серебряной книге применительно к п.15.2.

При этом следует понимать, что арбитраж весьма внимательно относится к оценке исполнения сторонами обязательств по сотрудничеству (duty of cooperation). Несмотря на то, что некоторые обязательства могут не относиться к сфере ответственности заказчика, он должен стремиться к достижению поставленной цели и максимально сотрудничать с подрядчиком, содействовать ему в исполнении обязательств. Слишком формальный подход к распределению обязанностей может иметь крайне негативные последствия.

При использовании п. 15.2 нужно учитывать, что Серебряная книга FIDIC налагает на заказчика ряд обязанностей, которые являются встречными и могут оказывать влияние на сроки и возможность выполнения работ:

Перед расторжением договора заказчик должен проводить оценку собственного исполнения договора. Аналогичная рекомендация может быть дана подрядчику при попытке использовать п.16.2 Серебряной книги FIDIC.

Нужно помнить, что п.15.2 предполагает, что неисполнение обязательств по договору, ставшее причиной его расторжения, должно иметь место сугубо на стороне подрядчика. При этом подрядчик должен нести ответственность за действия (бездействие), ставшие причиной неисполнения обязательств или же принять на себя риски действий третьих лиц, или наступления определенных обстоятельств.

Необходимо понимать, что данное основание достаточно рискованно использовать в ситуации так называемой смешанной вины, когда действия (бездействие) заказчика или обстоятельства, за которые он отвечает, внесли существенный вклад в неисполнение обязательств подрядчиком. Необходимо также понимать, что в ситуации, когда причиной неисполнения стали обстоятельства, за которые подрядчик не отвечает, п.15.2 использовать невозможно.

В ситуации смешанной вины необходимо также учитывать, что состав арбитража будет рассматривать вопрос о том, какой вклад действия заказчика и подрядчика внесли в неисполнение обязательств. Если доля вины заказчика в неисполнении окажется существенной, то отказ от договора на основании п.15.2 будет признан незаконным.

В рассматриваемом нами арбитражном деле состав суда пришёл к выводу, что подрядчик не смог подготовить проектную документацию, пройти ее государственную экспертизу, а также осуществить строительство объекта в срок по причинам, за которые он не отвечает. Причиной просрочки были признаны действия самого заказчика по предоставлению некорректных исходных данных, которые повлекли невозможность пройти государственную экспертизу проекта. Также состав арбитража указал, что заказчик должен был обеспечить взаимодействие с иными участниками строительства и согласованность их действий.

Из решения по делу также вытекает еще один важный тезис. Действия заказчика должны быть последовательными и не создавать излишних помех для работы подрядчика. Излишний контроль, постоянное вмешательство в действия подрядчика и предоставление постоянных изменчивых инструкций в ходе строительства и проектирования может быть поставлено заказчику в вину, и как следствие он может потерять право на расторжение договора по п.15.2, если такое поведение повлекло негативные последствия для хода выполнения работ.

Аналогичную оценку вины должен проводить подрядчик при попытке использовать п.16.2 Серебряной книги FIDIC.

Необходимо понимать, что неисполнение заказчиком встречных обязательств, которое сказалось на сроках выполнения работ подрядчиком, дает право на продление сроков выполнения работ. Это в свою очередь негативно влияет на возможность применения п.15.2, поскольку после учета всех прав на продление срок может оказаться не нарушенным.

В этой ситуации рекомендации могут заключаться в следующем:

Только после анализа возможных прав подрядчика на продление сроков выполнения работ можно прибегать к положениям п.15.2.

Необходимо также понимать, что приостановление выполнения работ по причинам, не связанным с действиями подрядчика, дает последнему право на продление сроков выполнения работ, а это соответственно осложняет факт оценки срока, который подрядчик имеет для завершения работ. Обычно причинами приостановления работ со стороны заказчика являются финансовые или регуляторные причины. Иногда сложности могут быть вызваны действиями третьих лиц, которые привлечены заказчиком для выполнения смежного фронта работ.

Приостановление работ заказчиком всегда повышает риск того, что заказчик не сможет корректно воспользоваться п.15.2. Наиболее простой является ситуация, при которой период приостановления работ очерчен с точки зрения начала и конца этого периода.

Очень часто случается так, что очерчено начало приостановления работ, но нет четкого окончания этого периода. В этой ситуации важно оценивать то, какие работы подрядчик выполнял и в какой период времени. В случае, когда подрядчик выполнял широкие строительные работы, то можно говорить, что в указанные периоды приостановления работ уже нет. Но если в определенный период подрядчик выполняет только вспомогательные, консервационные и иные работы, которые направлены на поддержание состояния строительного объекта и строительной площадки, то вполне возможно говорить о том, что работы фактически приостановлены.

Иногда бывает и так, что факт приостановления работ или факт прекращения приостановления четко не обозначено заказчиком или его поведение является противоречивым. В этой ситуации арбитраж будет оценивать поведение сторон и их восприятие ситуации. Если подрядчик приостанавливает работы после инструкций заказчика, а заказчик фактически не требует выполнять их далее, то приостановление работ может оцениваться как очевидные.

В рассматриваемом нами деле между сторонами имелся спор о причинах приостановления работ. Заказчик настаивал на том, что выполнение строительных работ было невозможно по применимому праву, поскольку проектная документация не была подготовлена подрядчиком (заказчик в последующем настаивал на том, что дал инструкции о продолжении работ). Подрядчик настаивал на том, что приостановление было вызвано финансовыми причинами и желанием заказчика удешевить проект.

В результате состав арбитража пришёл к выводу, что заказчик приостановил работы по своему усмотрению, но не дал четких инструкций по их возобновлению. При этом подрядчик продолжал выполнять только вспомогательные строительные работы, что подтверждает его понимание, что заказчик приостановил выполнение работ и не дал инструкций по их возобновлению.

Один из вопросов, который возник в ходе арбитражного разбирательства, имеет ли право суд изменить основание расторжения договора с п.15.2, изначально заявленного заказчиком, на п.15.5 (расторжение по усмотрению заказчика). Очевидно, что в отношении расторжения по п.16.2 данный вопрос не стоит, поскольку у подрядчика нет права расторгать договор по своему усмотрению.

В данной ситуации перед составом арбитража существует дилемма:

В рассматриваемом деле состав арбитража пошел по второму пути. В данной статье мы не будем вдаваться в юридическую оценку корректность мнения состава суда, его компетенции и права заменять волю заказчика. Однако сам факт возникновения такого решения уже примечателен.

Факторы, которые могут повлиять на такую позицию состава арбитража, обычно кроются в стремлении арбитража разрешить спор и следовать принципу эффективности. Обычно первая опция спор не разрешает, поскольку стороны, получив юридическую оценку, продолжают спор и через время вновь возвращаются в арбитраж. В этой ситуации возврат в исходное состояние становится бессмысленным, поскольку исполнение договора сторонами очевидно уже не будет осуществляться.

При таком объективном положении вещей состав суда прибегает к толкованию цели поведения заказчика. В случае если объективного соответствия критериям п.15.2 нет, то арбитраж может указать, что воля заказчика окончательно и бесповоротно была направлена на отказ от договора (часто на это влияет привлечение заказчиком нового подрядчика, отказ от реализации проекта или его существенная модификация). В этой ситуации отказ заказчика констатируется, но основание отказа определяется как ошибочное. В силу этого иных вариантов, нежели применять п.15.5 не остается.

Последствия некорректного или незаконного отказа от договора может быть достаточно катастрофичным для заказчика с точки зрения последствий. Последствия использования п.15.2, 15.5 и 16.2 Серебряной книги FIDIC могут быть систематизированы следующим образом:

Очевидно, что перемене основания отказа от договора с п.15.2 на 15.5. заказчик столкнется с абсолютно иным объемом требований подрядчика, которые должны быть удовлетворены им согласно п.19.6 Серебряной книги FIDIC. А это может быть крайне неприятным сюрпризом, который сложно ожидать при отказе от договора.

В этой связи мы можем только рекомендовать принимать решение об отказе от договора взвешенно, учитывая собственные действия и поведение контрагента, причины неисполнения и возможные риски, связанные с продлением сроков выполнения работ. По сути это сводится к проведению юридической оценки всего исполнения договора до момента отказа от него.