Исполнение и расторжение договора подряда по Серебряной книге FIDIC заказчиком: ожидания и реальность.
Случай из практики международного арбитража

Между белорусским заказчиком и иностранным подрядчиком был заключен договор строительного подряда, в основу которого была положена Серебряная книга FIDIC. Договор состоял из общей части, которая представляла собой неизмененную Серебряную книгу FIDIC, и особой части, которая содержала ряд модификаций этой формы (при этом особая часть имела преимущество перед общей частью). Предметом договора являлось строительство объекта под ключ с выполнением всего комплекса строительных работ, работ по проектированию и снабжению объекта технологическим оборудованием. Договор регулировался законодательством Республики Беларусь.

В силу неисполнения подрядчиком обязанности построить объект согласно требованиям контракта заказчик принял решение расторгнуть договор в соответствии с п. 15.2 Серебряной книги FIDIC (расторжение по вине подрядчика). Объект в целом находился на низкой стадии готовности, а проектная документация по строительному проекту не получила положительного заключения государственной экспертизы. Подрядчик не согласился с расторжением договора по указанному основанию и потребовал оплаты выполненных проектных работ и технологического оборудования, доставленного на строительную площадку. Поскольку стороны не смогли достичь соглашения в порядке досудебного урегулирования, спор разрешался в Арбитражном суде Торговой палаты г.Стокгольма (SCC).

Далее мы приводим обзор арбитражного решения по делу и основные выводы, которые стоит учитывать заказчикам строительства в ходе согласования положений, подписания и исполнения договоров, заключенных на основании Серебряной книги FIDIC.

У заказчика существует несколько возможностей для расторжения договора, заключенного на основании Серебряной книги. Во-первых, в ситуации, когда подрядчик ненадлежащим образом исполняет свои обязательства по договору, заказчик имеет право расторгнуть его на основании п. 15.2 (по вине подрядчика). Во-вторых, заказчик может расторгнуть договор без наличия вины подрядчика на основании п. 15.5 (расторжение по усмотрению заказчика).

При использовании п. 15.2 нужно учитывать, что Серебряная книга FIDIC налагает на заказчика ряд обязанностей, которые являются встречными и могут оказывать влияние на сроки и возможность выполнения работ:

• предоставление доступа на строительную площадку (п. 2.1);
• содействие в получении разрешений и согласований (п. 2.2);
• обеспечение координации с иными подрядчиками на строительной площадке, привлеченными заказчиком;
• предоставление материалов и оборудования в случае, если эта обязанность возложена на заказчика;
• непредоставление или предоставление некорректных исходных данных, параметров и информации, которые положены в основу проектирования подрядчиком (п. 5.1);
• необоснованный отказ от приемки объекта, его испытаний;
• приостановление работ по причинам, которые не связаны с действиями подрядчика.

При этом п. 15.2 Серебряной книги FIDIC предполагает, что вина подрядчика является чистой. При наличии смешанной вины или вины кредитора (заказчика) в неисполнении контракта подрядчиком использование п. 15.2 для расторжения договора недопустимо. Такое расторжение некорректно и с высокой долей вероятности будет признано не имеющим юридической силы. Кроме того, расторжение договора по этому основанию невозможно, если подрядчик имеет право на продление сроков завершения работ.

Также заказчик должен максимально содействовать подрядчику (duty of cooperation). Если заказчик занимает позицию «это не моя обязанность и не моя проблема», он должен быть готов к тому, что такое крайне формальное поведение будет расценено как некорректное, противоречащее цели договора (любой контракт FIDIC предполагает в первую очередь достижение результата всеми возможными для сторон средствами). Более того, как показало рассматриваемое дело, заказчику не следует рассчитывать на то, что подрядчик профессионал и должен решить все вопросы самостоятельно и без его вмешательства.

С точки зрения международной практики расторжение договора считается крайней мерой (ultimo ratio). Соответственно, не каждое нарушение подрядчика дает для этого основания. Перечень особых случаев может быть закреплен в одной из частей договора строительного подряда, однако, по общему правилу, только серьезные нарушения, которые, по сути, лишают смысла исполнение договора подряда или не позволяют заказчику получить ожидаемый результат, могут служить основанием для использования п. 15.2 Серебряной книги FIDIC.

В описываемом деле состав арбитража признал, что отказ заказчика от договора на основании п. 15.2 был неправомерным по следующим причинам:

• заказчик не обеспечил подрядчика корректными исходными данными и параметрами, что повлекло за собой получение негативного заключения государственной экспертизы и несогласованность с проектной документацией по иным объектам, которые связаны с предметом договора;
• заказчик не обеспечил предоставления корректных сведений от иных подрядчиков, которые работают на объекте;
• заказчик приостановил работы по собственной инициативе, а не по причинам, установленным законодательством, или по вине подрядчика;
• заказчик не обеспечил достаточное содействие подрядчику в разрешении сложной ситуации, продолжая настаивать на формальном распределении обязанностей между заказчиком и подрядчиком по договору и законодательству Республики Беларусь.

В данной ситуации подрядчик имел право на продление срока выполнения работ, следовательно, использовать п. 15.2 со ссылкой на нарушение конечного срока выполнения работ невозможно. Более того, состав арбитража посчитал, что ряд нарушений подрядчика не являлся существенным и не мог повлечь за собой расторжение договора заказчиком (в частности, формальное нарушение срока разработки регламентов приемки и испытаний в ситуации, когда строительная готовность объекта была минимальной).

Если расторжение договора на основании п. 15.2 признано неправомерным, к каким правовым последствиям для сторон это приведет? Данный вопрос имеет важное практическое значение. Например, в законодательстве Беларуси в принципе не существует такого способа защиты права, как замена одного основания расторжения на другое. Возможны только признание факта расторжения договора недействительным и возврат сторон в первоначальное положение, существовавшее до момента расторжения. Однако в рассматриваемом деле состав арбитража собственным решением изменил расторжение по п. 15.2 на расторжение договора заказчиком по п. 15.5 Серебряной книги FIDIC. Состав арбитража признал, что договор расторгнут и стороны не могут вернуться к его исполнению. В то же время расторжение договора при отсутствии вины подрядчика должно толковаться как расторжение по усмотрению заказчика.

Здесь возникает вопрос относительно законности и обоснованности данного мнения и наличия у состава арбитража права подменять в своем решении уже выраженную волю заказчика. Более того, в арбитражной практике имеется иной подход к вопросу возможности замены одного основания расторжения договора заказчиком на другое (и оно является противоположным изложенному). В итоге заказчик оказался в ситуации, когда последствия расторжения договора совершенно иные, нежели он рассчитывал.

Заказчикам также нужно учитывать, что сам факт незаконного расторжения может рассматриваться как нарушение договора, наделяющее подрядчика правом воспользоваться п. 16.2 Серебряной книги FIDIC и расторгнуть договор по причине наличия вины заказчика. Данное альтернативное требование было выдвинуто подрядчиком в арбитражном разбирательстве, однако не рассматривалось составом арбитража: необходимости в его рассмотрении и принятии решения о замене одного основания расторжения договора на другое не было.

Для большей информативности последствия применения тех или иных оснований расторжения договора приведены в таблице.

Как видно из таблицы, финансовые последствия для заказчика при расторжении договора в соответствии с п. 15.5 и 16.2 Серебряной книги FIDIC гораздо хуже: различие заключается в невозможности взыскания упущенной выгоды.

Невозможность такого взыскания при применении п. 15.5 была подтверждена решением состава арбитража в рассматриваемом деле.

При заключении и исполнении контрактов FIDIC нужно понимать, до какой степени заказчик и подрядчик могут полагаться на национальное право, которое регулирует договор подряда.

В рамках арбитражного разбирательства важно, что договор, заключенный между сторонами, является первичным и главным источником обязательств для сторон. Даже если контракт не в полной мере соответствует применимому праву, арбитраж все равно будет полагаться именно на договор. Во всех смыслах применимое право является для арбитража вторичным и может быть использовано в случае, если норма права, которая изменяет содержание договора, является сверхимперативной и отказаться от ее применения невозможно.

Заказчикам не следует полагаться на то, что национальное право будет обладать для арбитража приоритетом над контрактом FIDIC и тем смыслом, который в него закладывался составителями контракта и конкретными сторонами. Если сторона считает нормы национального права важными, она должна полностью адаптировать контракт под данные требования. В противном случае ссылка на противоречия праву может стать абсолютно неэффективной.

Одним из ярких примеров в рамках рассматриваемого дела стал спор вокруг применения п. 7.7 Серебряной книги FIDIC о праве собственности на оборудование и необходимости его оплаты. Данная статья не была модифицирована в конкретном договоре и указывала, что право собственности на оборудование перешло к заказчику с момента доставки оборудования на строительную площадку. В то же время для договоров подряда под ключ в соответствии с белорусским правом характерен переход права собственности на оборудование в составе выполненных строительных работ после монтажа соответствующего оборудования.

В данном деле арбитраж уклонился от прямого ответа на вопрос о праве собственности. Поскольку в арбитраже договор имеет крайне важное значение и учитывая, что стороны не исключили применение п. 7.7 и не модифицировали его, арбитраж, вероятнее всего, поддержал бы тезис о переходе права собственности к заказчику. Однако сама по себе ситуация неполной адаптации договора под белорусское право привела к конфликту и разночтениям.

Заказчикам не следует рассчитывать, что иностранный подрядчик будет следовать норме применимого права, которая зачастую ему незнакома, а не норме договора. Во избежание таких противоречий и непониманий контракты FIDIC необходимо полностью и четко адаптировать под нормы национального права, которое применимо договору, а также к нормам права страны, где осуществляется строительство объекта (если применимое к договору строительного подряда право не является таковым).

Одним из вопросов, который стоял между сторонами в рассматриваемом деле, являлась оплата проектных работ, которые были выполнены к моменту расторжения договора. Позиция подрядчика заключалась в том, что независимо от основания расторжения договора п. 15.3 и 19.6 Серебряной книги FIDIC предполагают обязанность оплатить выполненные проектные работы по контрактной цене, тем более что невозможность получения положительного заключения по проекту в Беларуси была вызвана упущениями самого заказчика. Вопрос о том, сможет ли заказчик в будущем использовать результат работ, значения не имел.

Заказчик настаивал на том, что проектная документация, составленная подрядчиком, не может быть использована, а потому бесполезна. Она не может считаться готовой проектной документацией, которая соответствует требованиям к качеству, поэтому не подлежит оплате. Данная проектная документация не предоставлялась заказчику для одобрения и никогда не сдавалась в установленном порядке.

Нужно учитывать, что белорусское право устанавливает строгую процедуру предоставления и приемки проектной документации, которая включает подписание акта сторонами и предоставление комплекта проектной документации для приемки.

По итогам разбирательства состав арбитража отметил следующее:

• в силу замены основания расторжения договора заказчиком подлежит применению п. 19.6 Серебряной книги FIDIC;
• соблюдение формальной процедуры сдачи проектных работ в ситуации расторжения договора не требуется, также не имеет значения факт принятия проектной документации заказчиком. Важен только факт выполнения проектных работ подрядчиком;
• применение п. 19.6 Серебряной книги FIDIC означает, что оплата должна осуществляться по контрактной цене;
• возможность использовать проектную документацию в дальнейшем не имеет значения. Более того, в этом конкретном случае непрохождение экспертизы и некорректность документации, по мнению состава арбитража, были вызваны предоставлением заказчиком некорректных и неполных исходных данных.

В настоящем деле одним из требований подрядчика являлась оплата технологического оборудования, уже доставленного на строительную площадку к моменту расторжения договора. Позиция подрядчика заключалась в том, что право собственности перешло к заказчику в момент доставки оборудования на строительную площадку. Подрядчик утверждал, что стороны в контракте выделили процесс приобретения оборудования и указали стоимость его приобретения, отделив ее от сумм, причитающихся подрядчику за работы по установке, пусконаладке и испытаниям данного оборудования. Кроме того, хотя работы по инсталляции и пусконаладке невозможны в силу приостановки работы заказчиком, подрядчик тем не менее понес расходы на приобретение фактически поставленного оборудования и, как следствие, праве получить его договорную стоимость. По мнению подрядчика, право на оплату оборудования возникло в результате расторжения заказчиком контракта в соответствии с п. «а» ст. 19.6 Общих условий, который касается оплаты за выполненные работы, стоимость которых указана в контракте.

Заказчик, напротив, утверждал, что применению подлежат нормы о возникновении права собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество, установленные белорусским законодательством. Соответственно, поскольку создание объектов не было завершено подрядчиком и принято заказчиком в установленном порядке, право собственности на оборудование у заказчика не возникло. Оборудование не должно было оплачиваться отдельно по факту доставки на строительную площадку, а подлежало предъявлению к приемке заказчиком вместе со строительно-монтажными работами. С точки зрения заказчика, оборудование подлежало оплате только в составе выполненных работ, а контракт не содержал в себе отдельного обязательства подрядчика осуществить поставку оборудования и встречного обязательства заказчика принять и оплатить его вне зависимости от выполнения работ.

Примечательно, что для договоров подряда под ключ белорусское право предусматривает переход права собственности на оборудование в составе выполненных строительных работ после монтажа соответствующего оборудования. Кроме того, согласно белорусскому законодательству независимо от причин расторжения договора, если иное не предусмотрено законодательством и/или договором, заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные в соответствии с договором строительные работы и возместить ему убытки, не покрытые этой суммой.

Состав арбитража пришел к выводу о том, что:

• понятие «работа» в контракте включает оборудование. Это означает, что подрядчик имеет право на оплату оборудования – в отношении фактически поставленных единиц, цена которых была указана в контракте, в соответствии с п. «а» ст. 19.6 Общих условий; согласно этому положению выполненные работы, включая оборудование, оплачиваются в размере, указанном в контракте;
• в случае расторжения контракта не имеет значения, выдал ли заказчик соответствующий акт сдачи-приемки. Иными словами, момент, когда работы в отношении самого оборудования считаются выполненными, обусловлен действиями подрядчика, а не заказчика;
• тот факт, что право собственности переходит от подрядчика к заказчику в момент доставки оборудования на строительную площадку, не имеет значения в ситуации, когда контракт был расторгнут. Иначе говоря, доставка товара на строительную площадку приравнивается к выполненным работам;
• необходимым предварительным условием для возникновения у подрядчика права на оплату является документация, предоставленная подрядчиком в отношении каждой конкретной единицы оборудования. Предоставление такой документации свидетельствует о закупке оборудования и поставке его на строительную площадку. Данное условие было удовлетворено подрядчиком в отношении каждой единицы оборудования;
• тот факт, что подрядчик взял на себя обязательство поставить и передать оборудование по согласованным в контракте ценам и выполнил это обязательство, является достаточным для возникновения права на оплату согласованной стоимости оборудования.

Выводы состава арбитража демонстрируют, что главным источником обязательств сторон являются положения контракта, заключенного между сторонами, а не применимое белорусское право. Таким образом, и заказчику, и подрядчику следует помнить, что положения контрактов FIDIC в обязательном порядке необходимо адаптировать с учетом норм национального права, избранного сторонами. В рассматриваемом деле недооценка этого обстоятельства стала причиной удовлетворения требований подрядчика по оплате оборудования по договорной цене.